Цифровизация общества-2 или как проиграть суд монополисту

В соответствии с действующим законодательством предпринимательская деятельность в области связи осуществляется на основании лицензий. В основном это услуги интернет-телефонии, местной и международной связи, передачи данных (доступа в интернет). Основная проблема при организации таких услуг это работа с клиентами, вернее как организовать их подключение. Тут вариантов не много — беспроводная связь, прокладка собственных линий или использование уже существующих. Беспроводная связь и прокладка собственных линий до каждого абонента дело довольно затратное и не рентабельное, особенно для субъектов малого предпринимательства. Остается использование уже существующих линий.

Все мы являемся пользователями телефонной сети АО «Казахтелеком». Законодательно эта сеть определена как сеть телекоммуникаций общего пользования (СТОП). Если оператор связи присоединится к СТОП, тогда все абоненты «Казахтелекома» смогут пользоваться и услугами этого оператора, путем выбора кода DEF (негеографический код, пример кодов DEF сотовых компаний — 701, 705) или кода доступа к услугам (КДУ). Иначе, кто владеет сетью СТОП, тот владеет монополией на услуги связи. Поэтому законодательно закреплено обязанность владельца сети СТОП (у нас это АО «Казахтелеком») присоединять всех операторов связи (имеющих соответствующие лицензии). Оказывать услуги связи — местной и международной связи, интернет-телефонии (IP-телефонии) без присоединения к СТОП практически не имеет смысла. А уж для субъектов малого предпринимательства на все 100%.

Как осуществляется правовое регулирование:

1. АО «Казахтелеком» (далее АО) является субъектом естественных монополий, занесенным в государственный регистр и занимает монопольное (доминирующее) положение на оказание услуг по присоединению к сети телекоммуникаций общего пользования сетей операторов услуг связи.

2. Имеется подзаконный акт «Правила присоединения сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования и регулирования пропуска трафика по сети телекоммуникаций общего пользования Республики Казахстан», утвержденные приказом № 145-п Председателя Агентства Республики Казахстан по информатизации и связи 12 июля 2004 г. (далее Правила присоединения).

3. Есть и Публичный договор на оказание услуг по присоединению к сети телекоммуникаций общего пользования сетей телекоммуникаций операторов связи на местном уровне, на внутризоновом и междугородном уровнях, на междугородном и международном уровнях и пропуска присоединяющими операторами связи телефонного трафика с (на) сети присоединяемых операторов связи (местного, внутризонового, междугородного, международного, с (на) сети сотовых операторов, операторов IP-телефонии (интернет-телефония) с АО «Казахтелеком». Публичный договор, утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 ноября 2003 года №1194. В п.12 пп.2,  которого указано, произвести присоединение сети Присоединяемого оператора связи к своей сети …. при наличии технической возможности.

Думаю, что не надо перечислять все статьи, начиная от Конституции, Гражданского кодекса, Закона «О естественных монополиях», Закона «О связи» и Правил присоединения, в которых указано, что злоупотребление предпринимателями своим монопольным (доминирующим) положением на рынке не допускается. В посланиях Президента Республики Казахстан Н. А. Назарбаева также прямо указано о необходимости либерализации рынка услуг телекоммуникаций. А либерализация рынка это, прежде всего, обеспечение всех операторов связи равными возможностями присоединения к СТОП для предоставления своих услуг и недопустимости дискриминации.

Теперь посмотрим со стороны АО, нужны ли ему конкуренты, предлагающие такие же услуги связи, да еще и по ценам ниже чем у них (например, услуги на международные звонки операторов интернет-телефонии гораздо ниже чем у них). Конечно, не нужны, как и любому монополисту. Но, в конце концов, есть антимонопольные органы, и есть законодательство ограничивающие аппетиты монополистов.

Теперь перехожу к практике. Весь прошлый год я представлял интересы одного ТОО, решившего предоставлять услуги интернет-телефонии. На примере этого ТОО рассмотрим всю процедуру подключения к СТОП. После получения лицензии директор ТОО подает в АО заявку на получения технических условий (далее ТУ) на присоединение. Это действительно необходимая процедура, так как присоединение к СТОП должно гарантировать бесперебойную работу сети общего пользования. Обычно от получения ТУ до их выполнения уходит около 6 месяцев. А выполнение ТУ это прежде всего затраты со стороны ТОО — прокладка своего кабеля (оптики) до подразделения АО (так называемой точки присоединения), приобретение и монтаж соответствующих средств связи (АТС, маршрутизаторов) и конечно необходимо помещение где это оборудование будет стоять. Разумеется, это деньги только со стороны ТОО и не малые, например чего стоит одна прокладка кабеля через улицы и под дорогами. Так вот после 6 месяцев, если все выполнили, вы подписываете с АО Акт о выполнении ТУ на присоединение. Теперь, Вы как предприниматель, желаете поскорей начать предоставлять услуги населению, например интернет-телефонии, по тарифам гораздо ниже чем у АО. Но теперь в АО заявляют, что присоединить вас не могут, так как нет технической возможности. Причем ссылаются на Правила присоединения и Типовой договор. В которых действительно указано о присоединении при технической возможности присоединяющего оператора (т.е.  АО). А техническая возможность это выделение порта. Так вот в нашем случае порт был даже выделен, проведено успешное тестирование в течении месяца, но затем порт АО был изъят для своих нужд. Так вот поставьте себя на место предпринимателя, который уже проложил кабель, купил и установил оборудования. И теперь ему говорят, что нет технической возможности. А когда будет не известно, говорят нужна модернизация и юридически в Правилах присоединения не установлен срок для монополиста для организации технической возможности присоединения.

И куда теперь деваться предпринимателю, не пожелавшему дальше ждать милости от АО? Если оборудование еще можно продать, то ваш проложенный кабель ни кому не нужен.

Если задаться целью устранить конкурентов, задушить их бизнес в корне или «поставить на место» то лучшего способа не придумать. Потому что законодательно закреплено, что доминирующий оператор (монополист), а у нас это АО, обязан осуществить присоединение только при наличии у него технической возможности (свободных сетевых ресурсов, портов). Причем эту техническую возможность опять же определяет только сам монополист и только когда предприниматель выполнил все технические условия!

И если мы выиграли суд первой инстанции у АО, а именно за злоупотребление доминирующим положением и уклонение от подписания Акта ввода в коммерческую эксплуатацию, то суды апелляционной и кассационной инстанций уже убедить не смогли. В основу судебных решений не в нашу пользу легло, по мнению судей, право АО присоединять только при наличии портов и право контроля за сертификатами СОРМ у присоединяемого оператора (п.30–1 Правил присоединения). Представитель ответчика заявлял в суде, где же вы видите злоупотребления? Мы строго руководствуемся Правилами присоединения, там прямо указано, что присоединять только при технической возможности, а ее сейчас нет, а когда будет не известно. Вообщем, получаются злоупотребления монопольным положением «в законе».

Выскажу прямо свое мнение — Правила присоединения это откровенно лоббирующий интересы АО «Казахтелеком» подзаконный нормативный правовой акт, создающий условия для коррупции. В нынешней редакции он позволяет АО злоупотреблять своим монопольным (доминирующим) положением, которое выражается в отказе на присоединение к СТОП другим операторам связи, ссылаясь на отсутствие технических возможностей. То есть для оператора связи, неугодного монополисту, техническая возможность присоединения может не наступить никогда.

Но как оказалось и этого мало, в соответствии с приказом Председателя Агентства РК по информатизации и связи от 04.06.2009 №247 Правила присоединения дополнены пунктом 30–1. В п.30–1 содержится требование о запрете присоединения не сертифицированного оборудования для проведения оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ).

В данном случае оператору связи АО пунктом 30–1 Правил присоединения переданы государственные надзорные функции контроля за СОРМ у присоединяемого оператора. В то время как контрольные и надзорные функции за выполнением требований установки и эксплуатации СОРМ находятся у уполномоченного органа в области связи и ДКНБ.

Отдельной темой можно описывать нашу попытку решения проблемы затягивания процесса подключения со стороны АО, в порядке досудебного урегулирования спора. После года ожидания присоединения начали писать письма в АО, Антимонопольный орган, Агентство по регулированию естественных монополий, Прокуратуру и регулятору сферы естественных монополий в области телекоммуникаций (АИС). Чувствую себя немного виноватым перед директором ТОО, потому что предложил ему все решать законным путем и начать с переписки. Потеряли на переписку почти полгода, результат нулевой. Наверно нужно было сразу сказать директору ТОО, что таким образом искать защиты пустая трата времени и нервов и надо искать другие пути. В подтверждение этого, телефонный «совет» ответственного чиновника АИС, который заявил: «Зачем пишите жалобы на «Казахтелеком», вы что не можете с ними договорится?». Очень может быть, что по мнению чиновника все так и делают, договариваются на местах и не отвлекают чиновников уполномоченного органа в области связи и регулятора сферы естественных монополий в области телекоммуникаций своими жалобами.

Что сегодня. ТОО почти подключилось и это после подачи заявки на ТУ в конце 2008 года! На мои предложения и дальше искать правду (после кассации осталось ходатайство в Генеральную прокуратуру и надзорка в Верховный суд) отказ ввиду бесперспективности, по мнению директора ТОО. Не захотел он, да и другие не присоединенные операторы, начать разбирательства по признанию Правил присоединения и Типового договора незаконными, противоречащими законодательству РК по той же причине.

Понимаю, что все мои вопросы и пожелания могут остаться риторическими, но вдруг кто, например, из Генеральной прокуратуры помнит время, когда по любой критической статье в СМИ обязательно принимались меры (а по закону, что у нас интернет, если не СМИ). Так вот для этого я сообщу свои предложения:

1. Привлечь к ответственности разработчиков Правил присоединения за включение в них коррупционных норм, откровенно лоббирующих интересы АО «Казахтелеком».

2. Опротестовать правовые акты — Правила присоединения и Типовой договор, как противоречащие Конституции и законам Республики в органы, их принявшим. Во-первых, в этих правовых актах не указан срок исполнения своих обязательств по присоединению, что позволяет доминирующему оператору злоупотреблять монопольным положением. Во-вторых, пункт 30–1 Правил присоединения противоречит пунктам 1 и 2 ст. 14 Конституции Республики Казахстан и ст.5 и ст.12 Закона «О борьбе с коррупцией» № 267 от 2 июля 1998 года. Так, в ст.12 п.п.  13–1 закона «О борьбе с коррупцией» указано, что правонарушением, создающим условия для коррупции, является передача государственных контрольных и надзорных функций организациям, не имеющим статуса государственного органа. В данном случае оператору связи АО пунктом 30–1 Правил присоединения переданы государственные надзорные функции контроля за СОРМ у присоединяемых операторов. В то время как контрольные и надзорные функции за выполнением требований установки и эксплуатации СОРМ находятся у уполномоченного органа в области связи и ДКНБ. В ст.15 Закона РК «О связи» закреплено Требования к сетям и средствам связи для целей проведения оперативно-розыскных мероприятий определяются уполномоченным органом по согласованию с органами национальной безопасности, осуществляющими специальные оперативно-розыскные мероприятия.

3. Опротестовать решение и постановления судов, признавшими затягивание доминирующим оператором процесса подключения ТОО законным, так как согласно статье 6 ГПК РК, суды не вправе применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы. Суд обязан был признать, что Правила присоединения и Типовой договор, подлежащие применению, ущемляют закрепленные Конституцией права и свободы, приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании этих актов неконституционными.

Мне кажется, что если гласно провести расследования и наказать виновных, то может быть, тогда чиновники не будут предлагать договариваться на местах, а будут принимать меры предусмотренные законами и должностными и инструкциями.

Полагаю, что теперь ответ на вопрос в заголовке статьи «как проиграть суд монополисту» ясен — надо просто подать на него в суд за злоупотребления монопольным положением.

Правила присоединения являются еще одним наглядным примером принятия правовых актов без учета интересов других операторов связи, да и населения, так как нас лишают право получать услуги связи у альтернативных операторов. Теперь те же ребята, во всяком случае из того же ведомства, готовят проект Закона «О телерадиовещании». Что вызывает сомнения в качестве их работы над новым проектом, так как в Правилах присоединения, как минимум, очевидным было просто указать — конкретный срок монополисту для организации присоединения, например в течении 6 месяцев после выполнения присоединяемым оператором ТУ и все равно не было сделано.